Bolando Direito

RESUMO DO CAPÍTULO I
– UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO –
RONALD DWORKIN


Algumas considerações iniciais são importantes: literalmente uma postura self restraint significa ter um esforço para tomar uma decisão neutra diante dos fatos, indenpendente da opinão que se tenha. Não sei se é isso exatamente, o mais provável é que não seja bem isso. Basicamente para Dworkin, assim identifiquei, essas posturas “consevadoras” estariam ligadas a uma idéia equivocada de que é possível sentenças apolíticas a partir de métodos “precários” de interpretação, mas que históricamente são usados. Argumentos ou fundamentações históricas também estão ligados esse tipo de postura pelo que entendi.
Quanto a postura pró-ativa, da mesma forma que a self está amparada em alguns pilares, essa ampara-se numa interpretação contrafactual, uma interpretação com horizontes mais largos e amplamente amparada em princípios. Me parece que para uma postura ser pró-ativa, dentro do limitadissimo entendimento que tenho disso, ela deve ter uma referência, ou seja, deve ser pró-ativa a algo, no caso aos princípios do Estado de Direito, em última análise no caso do texto analisado, uma postura pró-ativa pró democracia.

Neste capítulo Dworkin analisa, com base em alguns casos pontualmente mencionados, diferentes posturas que podem os juízes podem tomar diante de um caso controverso ou não. Ele diz o seguinte:

“A doutrina jurídica figura em boa parte do debate, não como um exercício de história ou doutrinas jurídicas, mas antes porque o Direito confere uma forma especial e esclarecedora à controversia política”.

Quando R.D. fala que o Direito tem essa propriedade, essa caracteristica que lhe confere, no meu entendimento, ferramentas para resolver controvérsias políticas isso se dá por meio da aplicação de princípios. Acrescenta ainda que os casos devem ser decididos pormenorizadamente, analisando a toda a “complexidade social” sem olvidar de fundamentar as decisões com base em uma “visão coerente e imparcial de eqüidade e justiça”. Isso é o império da lei para Dworkin.

“A análise jurídica, nesse sentido amplo, é mais concreta que a filosofia política clássica, mais embasada em princípios que a prática política. Ela proporciona o campo mais apropriado para a filosofia do governo”.

Essa análise e posterior “aplicação” jurídica, valem-se dos argumentos de princípio que são baseados em direitos. Segundo R.D., existe uma visão simplista de que direito e política são a mesma coisa, mas que essa “visão” deixa de observar uma ressalva importante na proposição de que “os juízes devem servir e realmente servem a suas próprias convicções políticas ao decidir o que é o Direito.

“Mesmo em casos controversos, embora os juízes imponham suas próprias convicções sobre questões de princípio, eles não necessitam e, caracteristicamente, não impõe suas próprias opiniões a respeito da política sensata”.

Não tenho a menor idéia do que Dworkin quer dizer com “política sensata”.

No subcapítulo “Os juízes políticos e o Estado de Direito” R.D. começa lançando uma pergunta: “Os juízes nos EUA e na Grã-Bretanha tomam decisões políticas? Naturalmente, as decisões que os juízes tomam devem ser políticas em algum sentido”.

Dworkin, citando Griffiths, afirma que este entende que não é possível, ou que é inevitável, o judiciário desempenhar um papel político num Estado capitalista ou semicapitalista. No entanto, não considera que tal seja uma virtude do capitalismo, muito antes pelo contrário. Griffiths, segundo o entendimento de Dworkin, entende o papel político dos juízes como “deplorável”. R.D. pondera entretanto que há na acadêmia, como no judiciário, alguns, uma minoria, que entendem que os juízes devem ser mais políticos que a visão convencional aconselha.

“Um grande número de professores e estudiosos do Direito, e mesmo alguns juízes de tribunais prestigiados, sustentam que as decisões judiciais são inevitável e corretamente políticas. Têm em mente não apenas as grandes decisões constitucionais do Supremo Tribunal, mas também as decisões civis mais comuns, de tribunais estaduais que aplicam o Common Law referente a contratos”.

Assim, sempre há espaço para decisões políticas no judiciário. De certa forma, os juízes acabam atuando como “legisladores”.

“Pensam que juízes atuam e devem atuar como legisladores, embora apenas no que denominam “interstícios” de decisões já tomadas pelo legislativo”.

Pelo que se pode perceber até aqui é que: os juízes achando ou não que tomam posições políticas, eles acabam por fazê-la. Seja aplicando a lei pura simplesmente ou principalmente quando necessitam interpretar e valerem-se de diferentes métodos para isso.

“A visão correta, creio, é a de que os juízes baseiam e devem basear seus julgamentos de casos controvertidos em argumentos de princípio político, mas não em argumentos de procedimento político”. Qual é a diferença entre agumentos de pricípio político e argumentos de procedimento político? Ou o que é um e o que é o outro? O texto não responde a essa questão.

Dworkin, justificando o seu entendimento de que o juiz acaba “legislando”, e por isso acaba tomando uma decisão política, se baseia basicamente na possibilidade de exatidão do formulador da lei. Ele coloca as seguintes questões: se confere o poder ao legislador para formular a lei por outras razões que não a exatidão, assim como se confere o veredicto ao jurí popular, por outras razões que não a exatidão jurídica. Como o texto legal, e não são casos isolados, acaba sofrendo pela ausência de precisão técnica na redação da lei, os interstícios surgem, e o juíz, teoricamente mais preparado, percebe e se depara com essas falhas, principalmente em casos controversos, logo se depara com a necessidade de utilizar-se ou de questão semânticas, ou psicológicas ou contrafactuais, de acordo com o pensador.

Assim, quando o juiz afirma que uma lei não está clara, significa que ele encara o repertório legal como uma tentativa de comunicação e supõe que uma regra não clara pode ser esclarecida por meio dos métodos citados acima.

Enfim, quando um juiz possue uma concepção centrada no livro de regras (os nossos códigos) ele busca, ou ele está orientado para buscar, ou para ao menos tentar, desenvolver teorias semânticas. E eles perguntam: qual o significado, dentro de um entendimento comum, da expressão x?

Obs.: Esse tipo de procedimento, jamais, ou muito dificilmente, levará a um entendimento consensual. A resposta não tornar-se-á clara o suficiente.

Qual a pergunta, qual seria a questão contrafactual: o que a legislação teria decidido se, contrariamente ao fato, houvesse decidido se as agremiações políticas deviam ou não ser incluídas? Neste caso os juristas que quiserem responder a essa questão contrafactual poderiam considerar, por exemplo, outras decisões que os mesmos legisladores tomaram em outras áreas do direito. Ou poderiam considerar, mais amplamente, o modelo da legislação sobre relações raciais ou liberdade de associação em anos recentes. Poderiam usar tais provas para afirmar, por exemplo, que se o parlamento tivesse sido forçado, por alguma razão, a debater uma cláusula estendendo explicitamente as leis às agremiações políticas, teria aprovado essa cláusula. (Aqui ele comenta, mais especificamente, um caso sobre leis raciais na Grã-Bretanha).
Isso seria, pelo que entendi, uma postura pró-ativa em contraposição as demais formas de interpretar a lei que me pareceram formas mais restritas de se buscar um entendimento da legislação. Mas por fim, todos acabam desenvolvendo o que “se poderia chamar de um texto jurídico retificado”.
Dworkin aposta que em uma concepção mais centrada nos direitos.

“A concepção centrado nos direitos, por outro lado, insistirá em que pelo menos um tipo de questão política consiste justamente nas questões que juízes confrontados com casos controversos devem perguntar. Pois a questão final que ela apresenta em um caso controverso é a questão de determinar se o queixoso tem o direito moral de receber no tribunal aquilo que exige. O texto jurídico é relevante para essa questão final. Numa democracia, as pessoas têm, pelo menos, um forte direito moral prima facie a que os tribunais imponham os direitos que o legislativo aprovou. É por isso que alguns casos são casos fáceis no modelo centrado nos direitos, assim como no modelo centrado no texto jurídico. Se está claro o que o legislativo lhes concedeu, então também está claro o que elas têm direito moral de receber do tribunal. (Esse enunciado deve ser ressalvado numa democracia cuja a Constituição limita o poder legislativo. Deve também ser ressalvado – embora seja uma questão complexa quais devem ser as ressalvas - numa democracia cujas as leis são fundamentalmente injustas).”

“Um juiz que segue a concepção do Estado de Direito centrada nos direitos tentará, num caso controverso, estruturar algum princípio que, para ele, capta, no nível adequado de abstração, os direitos morais das partes que são pertinentes às questões levantadas pelo caso. Mas ele não pode aplicar tal princípio a menos que este, como princípio , seja compatível com a legislação, no seguinte sentido: o princípio não deve estar em conflito com os outros princípios que devem ser pressupostos para justificar a regra que está aplicando ou com qualquer parte considerável das outras regras. Suponha que um juiz aprove o que se poderia chamar de um princípio cristão radical: de que cada cidadão possui o direito moral de ter para si o excedente dos que possuem mais riqueza que ele. Ele pode querer aplicar esse princípio a casos civis e contratuais difíceis, recusando o reparo de danos exigido de um réu pobre com base no fundamento de que o direito ao reparo de danos do queixoso mais rico deve ser contraposto ao direito do réu à caridade.”

O problema, neste caso, é que cada juiz julgará de uma forma diferente, já que cada um deles defendem visões diferentes quanto aos direitos morais de fundo dos cidadãos.

As questões contrafactuais que mencionei não estão expostas à mesma objeção. Não presumem que, individualmente, os membros do legislativo tomaram uma decisão ou tinham alguma intenção em qualquer um dos sentidos. Reconhecem que, talvez, ninguém tenha nem sequer pensado na questão relevante. Indagam o que os legisladores teriam decidido ou pretendido se, contrariamente ao fato, tivessem sido forçados a dar atenção à questão. Insistem em que essa questão admite uma resposta em princípio, embora seja difícil, em casos particulares, descobrir qual é a resposta, e embora a resposta de qualquer juiz em particular venha a ser controvertida. O argumento de que questões históricas contrafactuais respeitam a democracia é, portanto, diferente do argumento de que as questões semânticas e psicológicas respeitam a democracia. Ele diz o segunte: “Suponhamos que decidimos ser provável, pensando as probabilidades, que o Parlamento teria incluído agremiações políticas na lei se, por alguma razão, tivesse sido forçado a decidir ser deveriam ou não ser incluídas. Então, foi apenas por acidente que o Parlamento não decidiu efetivamente incluí-las. É (poderíamos dizer) a vontade latente do Parlamento que elas sejam incluídas e, embora uma vontade latente não seja uma vontade efetiva, está, não obstante, mais próximo do espírito da democracia impor a vontade latente do Parlamento do que encorajar os juízes a impor sua vontade na questão”.

O argumento da democracia, portanto, não oferece um argumento a favor da concepção da prestação jurisdicional centrada no repertório legal.

Assim, conclui-se, que dificilmente os legisladores farão uma lei que contrarie totalmente o status quo de forma delibera a ponto de afetar a estabilidade jurídica, até por que objetivam eleger-se novamente, problema esse que não é enfrentado pelos juízes que podem aplicar direitos ou buscar interpretações que atentam contra a ordem estabelecida sem necessariamente temerem a insatisfação popular.

Para encerrar:

“Existe, porém, mais uma razão, talvez mais importante, para que rejeitemos o argumento que recorre ao caráter conservador dos atuais juízes. Pois o caráter dos juízes é uma conseqüência da teoria da prestação jurisdicional em vigor; portanto, não se pode alegá-lo como razão para não mudar essa teoria. Se a concepção de Estado de Direito centrada nos direitos se tornasse mais popular do que tem sido, a educação jurídica tornar-se-ia quase certamente mais ampla e mais interessante do que é agora, e homens e mulheres que nunca pensariam numa carreira jurídica, por desejarem uma carreira que tenha influência para a justiça social, começariam a pensar de maneira diferente. A profissão mudaria, como mudou radicalmente nos Estados Unidos neste século, e os juristas que essa profissão valoriza e manda à magistratura seriam diferentes. O argumento de que a prestação jurisdicional política seria uma desgraça na Grã-Bretanha por que os juízes estão firmemente presos à ordem estabelecida incorre em petição de princípio. Se o Direito tivesse um lugar diferente aqui, pessoas diferentes teriam um lugar no Direito”.

“O Estado de Direito, na concepção que defendo, enriquece a democracia ao acrescentar um fórum independente, um fórum do princípio, e isso é importante, não apenas porque a justiça pode ser feita ali, mas porque o fórum confirma que a justiça, no fim, é uma questão de direito individual, não, isoladamente, uma questão de bem público”.